Transcripción de la columna en Radio Carve del 13 de diciembre, 2023
En el marco de la Ley de Rendición de Cuentas promulgada el pasado 6 de noviembre se introdujeron ciertos cambios relevantes en la Ley N°18.159 de Defensa de la Competencia que impactarán directamente en las concentraciones económicas que se desarrollen a partir del 1 de enero de 2024.
Para hablar sobre estos cambios estamos en contacto con la Dra. Luciana López, integrante del Departamento de Defensa de la Competencia de Posadas.
Entendemos que el principal cambio tiene que ver con las solicitudes de autorización de concentraciones económicas, ¿verdad?
Correcto. A modo de contexto, el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que ante operaciones económicas que reúnan ciertos requisitos debe obligatoriamente solicitarse la previa autorización de la autoridad competente (que generalmente es la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, aunque también puede ser el Banco Central, la URSEA o la URSEC dependiendo del mercado).
Se trata de un tema de enorme relevancia práctica porque en los casos donde dicha autorización es obligatoria, la operación no puede cerrarse hasta tanto la autorización no se obtenga (por ejemplo: en el caso de una compraventa de acciones, no pueden transferirse las acciones al comprador). Si se procede a cerrar la Operación igualmente, las sanciones son severas, con multas que pueden ir hasta UI 20.000.000 (aprox. USD 3.000.000) o hasta el 10% de la facturación del infractor, si fuera mayor.
Así, los tres requisitos que deben cumplirse actualmente para que exista obligación de solicitar autorización son:
- en primer lugar, que exista lo que la ley denomina un “acto de concentración económica” (que puede consistir en una compraventa de acciones, en la enajenación de un establecimiento comercial, compraventa de activos, entre otros).
- en segundo lugar, y este es el punto que vamos a ver a continuación, que los participantes de la operación superen ciertos montos anuales de facturación; y
- en tercer lugar, que la operación no caiga dentro de alguna de las excepciones expresamente previstas por la ley que eximen a las partes de solicitar autorización (aun cuando exista un acto de concentración económica y se supere el umbral de facturación).
El cambio más relevante que introduce la Ley de Rendición de Cuentas tiene que ver con el segundo requisito: el umbral de facturación.
¿Cuál es ese umbral actualmente?
Hoy en día, es decir, hasta que opere el cambio legislativo en enero, debe solicitarse la autorización previa de la Comisión cuando la facturación anual del conjunto de todos los participantes de la operación sea igual o superior a UI 600.000.000 (aprox. USD 90.000.000).
Para este cómputo debe contemplarse:
- la facturación “bruta”, es decir, el total de las sumas derivadas de la venta de bienes y servicios, incluyendo tributos y el resto de los rubros que suelen restarse para llegar a la ganancia neta (costos, intereses, depreciación, etc.).
- la facturación exclusivamente en Uruguay, incluyendo exportaciones; y
- la facturación del conjunto de todos los participantes en la operación, es decir, no solo comprador y vendedor sino también sus sociedades directa o indirectamente controladas o controlantes
A su vez, este cálculo debe hacerse para cada uno de los 3 años anteriores a la solicitud de forma separada (ejemplo: para una operación a realizarse en 2023, las partes no pueden haber superado el umbral ni en 2022, ni en 2021 ni en 2020).
¿Cuál es el cambio introducido por la Ley de Rendición de Cuentas en este punto?
Con el cambio previsto, se pasaría de un umbral único a un doble umbral. Es decir, para que una operación requiera la autorización previa de la Comisión deberán superarse ya no uno, sino dos umbrales acumulativamente:
- en primer lugar, la facturación neta anual dentro de Uruguay de todos los participantes de la operación debe ser igual o superior a 500.000.000 UI (aprox. USD 75.000.000); y
- en segundo lugar, la facturación neta anual dentro de Uruguay de dos o más participantes en la operación, considerados cada uno individualmente, debe ser igual o superior a 30.000.000 UI (aprox. USD 5.000.000).
Debe tenerse presente que, a diferencia de lo previsto previamente, la facturación a considerar es libre de impuestos y no bruta.
¿Qué pasa si se supera uno solo de los umbrales?
En teoría, como la norma exige que ambos umbrales deben superarse acumulativamente, no debería haber obligación de solicitar autorización.
Sin embargo, se adopta un término medio: en todos los casos en los que se supere el umbral de 500.000.000 UI (aunque no se supere el segundo umbral individual de 30.000.000) se deberá igualmente informar a la Comisión y la Comisión tendrá la potestad discrecional, dentro de los 15 días hábiles siguientes, de determinar si la operación queda sujeta a autorización o no.
La Ley de Rendición de Cuentas delega en el Poder Ejecutivo la reglamentación de esta hipótesis.
¿Qué relevancia tienen estos cambios desde el punto de vista práctico?
El efecto directo que debería tener este cambio normativo es una disminución sustancial en el volumen de operaciones que llegan a la Comisión para ser autorizadas y, por extensión, una reducción en su carga administrativa.
Bajo el régimen actual, el umbral es único y puede ser alcanzado por el comprador y el vendedor en su conjunto, pero también por cualquiera de ellos por separado. Así, lo que ocurre es que cualquier operación que involucre a una empresa medianamente grande, requerirá indefectiblemente autorización (aun cuando la empresa que esté comprando sea pequeña o cuando dicha empresa grande sea el vendedor y, por tanto, esté saliendo del mercado que se analiza).
Con la introducción del segundo umbral, se exige que – además de superarse el umbral de UI 500.000.000-, al menos dos de los participantes en la Operación superen individualmente una facturación de UI 30.000.000., contribuyendo a que varias operaciones inocuas no queden sometidas a autorización.
Esto sin perjuicio de la posibilidad que mencionamos antes de que la Comisión elija discrecionalmente someter la operación a autorización, aun cuando solo se haya superado el umbral de las UI 500.000.000. En definitiva, la reglamentación que sancione el Poder Ejecutivo sobre este punto será clave para determinar la magnitud real de la modificación. Si al superarse el umbral de las UI 500.000.000, las Partes deben informar a la Comisión a través de un formulario igual o muy similar al actual, difícilmente se logre esa reducción buscada en la carga administrativa.
Por otra parte, aunque el monto del umbral conjunto pasa a ser menor, la sustitución del concepto de “facturación bruta” por el de “facturación libre de impuestos” genera en definitiva un leve incremento de la exigencia, y generaría que, aunque sea muy modestamente, disminuya el elenco de casos que requieren ser autorizados.
En suma, los dos cambios introducidos por la Ley de Rendición de Cuentas, si son implementados correctamente, deberían tender a una reducción en el volumen de las operaciones sometidas a autorización, alivianando la carga de la Comisión y dotándola de más tiempo y recursos para destinar al análisis de aquellos casos que verdaderamente lo requieren y en menores plazos.
¿Qué otros cambios se introducen?
La Ley de Rendición de Cuentas introduce dos cambios adicionales:
- En primer lugar, se introduce por primera vez una definición del término “control”; término muy utilizado a lo largo de la Ley y que, hasta el día de hoy, no se encontraba definido, causando ambigüedades e inconvenientes prácticos. Si bien se trata de una definición corta y que carece de reglamentación por el momento, es un paso importante hacia la alineación de criterios sobre el tema.
- En segundo lugar, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, se especifica que el Decreto 500/991 aplica en lo pertinente a todo procedimiento previsto en la Ley de Defensa de la Competencia.